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  • STF decide que incide ISS, e não ICMS, sobre licença de uso de softwares

    Ministros analisarão a modulação da decisão em 24/2. Toffoli defendeu que municípios não cobrem de quem pagou ICMS

    O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, nesta quinta-feira (18/2), pela inconstitucionalidade da incidência do ICMS sobre programas de computador nas situações de licenciamento e cessão de uso, com a maioria definindo a incidência do Imposto Sobre Serviço (ISS). Os ministros, no entanto, devem votar a proposta de modulação dos efeitos da decisão na próxima quarta-feira (24/2), estabelecendo, por exemplo, a partir de qual momento a decisão passa a valer. O tema é debatido nas ações direta de inconstitucionalidade 1945 e 5659.

    O ministro Dias Toffoli propôs que o entendimento da Corte valha a partir da publicação da ata do julgamento, e que os municípios não podem cobrar daqueles que já pagaram ICMS nos últimos cinco anos. Por outro lado, os contribuintes que pagaram tributos indevidamente não poderiam pedir ressarcimento. Os demais ministros, porém, começaram a levantar outras hipóteses e situações, o que levou o ministro Gilmar Mendes a propor que a modulação seja melhor analisada na próxima sessão.

    O julgamento tinha sido interrompido pelo pedido de vista do ministro Nunes Marques em 11 de novembro. Na sessão de hoje, Nunes Marques acompanhou o entendimento da ministra Cármen Lúcia, relatora em um dos processos, pela incidência do ICMS. No entanto, a corrente não saiu vitoriosa. Para Nunes Marques, mercadorias não são necessariamente itens palpáveis, tanto que a energia elétrica é tributada pelo ICMS. Por isso, para ele, não importa o meio em que o software for comercializado, prevalecerá o tributo estadual.

    Com o voto do ministro Nunes Marques o julgamento foi encerrado e foram declaradas inconstitucionais normas de Mato Grosso e de Minas Gerais, bem como uma norma federal, que fixam a incidência do ICMS sobre as operações. Assim, por sete votos a quatro prevaleceu o entendimento de Dias Toffoli de que, quando uma pessoa ou empresa compra um software, e este programa é constantemente atualizado, com serviços de manutenção e de ajuda ao usuário, por exemplo, não se está falando mais em uma mercadoria, e sim em um serviço, não importando se é um software personalizado ou padronizado (de prateleira).

    A necessidade de recolhimento do ICMS ou do ISS resulta em uma grande diferença de alíquotas. No caso do ISS os municípios podem cobrar de 2% a 5% no licenciamento de softwares. Já no caso do ICMS, as alíquotas podem chegar a 18%, em caso de operações interestaduais. Atualmente existem dois convênios do Confaz 181/15 e 106/17 prevendo que 19 estados cobrem a alíquota de 5% nas operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos e arquivos eletrônicos.

    Reações

    Na análise de entidades do setor de tecnologia, o resultado é um alívio porque traz segurança jurídica. Entre os players do setor, atualmente a maioria das empresas recolhe o ISS sobre o licenciamento de softwares, mas há companhias que recolhem o ICMS e companhias que pagam os dois tributos.

    A decisão nos conforta porque privilegia a decisão do legislador, afirmou o presidente executivo da Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), Sergio Paulo Gomes Gallindo. Para ele, o legislador foi expresso na Lei Complementar 116/2003, que coloca licenciamento de softwares na lista dos itens tributados por ISS.

    João Rezende, especialista da área tributária contenciosa e aduaneira e sócio do Lira Advogados, explica que a decisão desta quinta-feira muda o entendimento da Corte sobre o assunto. Esse entendimento consolida o posicionamento pela incidência do ISS, diferentemente do que ocorria no passado, onde a jurisprudência definia que incidia ISS sobre softwares desenvolvidos sob encomenda e ICMS nos softwares de prateleira.

    Na análise do tributarista José Eduardo Toledo, a modulação proposta por Toffoli é uma tentativa de evitar que os estados tenham que devolver o que já foi pago, o que não privilegia o contribuinte. É um absurdo uma norma ser declarada inconstitucional e para evitar prejuízo ao ente tributante se aplicar a modulação. Os contribuintes que foram autuados, seja pelos estados, seja pelo município, perdem muito nesse sentido.

    Para Fabrício Parzanese dos Reis, sócio da área tributária do Velloza Advogados, com a conclusão do julgamento das ADIs 1945 e 5659, o Supremo encerrou uma discussão que há anos aguardava resolução na Corte, mas que ainda parece estar longe de um fim. Ao ratificar a incidência do ISS de competência dos municípios sobre a comercialização de softwares, tem-se por um lado um ganho por parte dos contribuintes pelo reconhecimento da incidência de um imposto com alíquota menor, afirma

    Por outro, aumenta-se não apenas o custo operacional com o recolhimento do ISS, cujas obrigações acessórias variam de município para município e, principalmente, com a sempre presente possibilidade de os municípios iniciarem as tão conhecidas disputas entre si pela competência do imposto, complementa.

    Link da Matéria: https://www.jota.info/tributos-e-empresas/tributario/stf-decide-que-incide-iss-e-nao-icms-sobre-licenca-de-uso-de-softwares-18022021


    FLÁVIA MAIA - REPÓRTER EM BRASÍLIA. COBRE TRIBUTÁRIO, EM ESPECIAL NO CARF, NO STJ E NO STF. FOI REPÓRTER DO JORNAL CORREIO BRAZILIENSE E ASSESSORA DE COMUNICAÇÃO DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA (CNI). FAZ GRADUAÇÃO EM DIREITO NO IDP. EMAIL: FLAVIA.MAIA@JOTA.INFO

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  • PL tenta aumentar a transparência em fiscalizações da área tributária

    Texto estabelece que os procedimentos fiscais devem ser feitos mediante expedição de um termo de distribuição
    Crédito: Saulo Cruz/Agência Câmara

    Uma proposta em tramitação na Câmara dos Deputados tenta atacar um dos principais questionamentos feitos por empresas e tributaristas: a falta de transparência dos procedimentos fiscais dos fiscos brasileiros, como a Receita Federal e as secretarias estaduais e municipais da Fazenda. De autoria dos deputados Paulo Ganime (Novo-RJ) e Alexis Fonteyne (Novo-SP), o Projeto de Lei Complementar 255/2020 pretende estabelecer requisitos informacionais mínimos que devem ser observados antes do início de qualquer fiscalização.

    O PL, porém, divide opiniões: para tributaristas entrevistados pelo JOTA, algumas das exigências do PL já são seguidas atualmente pela Receita Federal. Apesar disso, o projeto, caso aprovado, poderia gerar mais segurança jurídica ao acrescentar uma série de obrigações mínimas da autoridade fiscal diretamente no Código Tributário Nacional (CTN), avaliam os especialistas. O PL foi apresentado no dia 26 de outubro e está na mesa diretora da Câmara.

    Tributaristas criticam a atual falta de transparência e de informações no início de um procedimento fiscal. As principais reclamações dos advogados são quanto à falta de informações e notificações de uma autuação específica, a impossibilidade de acesso aos julgamentos de primeira instância no âmbito da Receita Federal e a falta de clareza das regras procedimentais dos Fiscos municipais.

    O PL estabelece que os procedimentos fiscais devem ser feitos mediante expedição de um termo de distribuição com, no mínimo, as seguintes informações: o objeto do procedimento; o período a que se refere o procedimento, que poderá ser alterado por meio de termo complementar; e a indicação da autoridade administrativa que expediu o termo.

    Além disso, a emissão de uma certificação de autenticidade do procedimento deverá ser feita por meio eletrônico e ser colocada à disposição do contribuinte antes do início efetivo do procedimento fiscal, sob pena de responsabilização civil e criminal dos agentes envolvidos.

    O texto do PL dispõe que a impossibilidade de certificação da autenticidade não impede a realização do procedimento, porém não exime os agentes envolvidos das responsabilidades civis e criminais decorrentes, comprovando-se o dolo.

    Na justificativa de criação do PL, os deputados afirmam que o projeto visa suprir uma falha da nossa legislação tributária no que se refere aos procedimentos fiscais executados pelos Fiscos brasileiros, que, muitas vezes, são iniciados sem comunicação prévia do seu conteúdo e alcance.

    Além disso, avaliam os parlamentares, a medida tem a intenção de prevenir que estelionatários, passando-se por fiscais, causem constrangimentos a pessoas físicas e jurídicas, simulando fiscalizações, sugerindo falhas ilegais e requerendo pagamentos indevidos.

    Segundo os deputados, o principal benefício da aprovação do projeto seria a maior transparência aos atos de verificação do cumprimento de obrigações tributárias e o aperfeiçoamento da atual sistemática, pois a administração tributária deverá, antes do início de qualquer procedimento fiscal, expedir o termo de distribuição com as informações obrigatórias previstas na lei.

    Entretanto, na visão de Maria Teresa Grassi, tributarista do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, muitos dos requisitos estabelecidos no PL já são observados atualmente.

    Hoje os agentes fiscalizadores já devem seguir, no âmbito da administração federal e estadual, normas que regulam os termos de início de fiscalização, afirmou a tributarista. Ela citou a Portaria RFB 6478/2017, que estabelece normas para a emissão e execução dos Termos de Procedimento Fiscal.

    Para a a advogada, o PL serviria como uma forma de garantir maior legalidade no cumprimento e execução dos termos de fiscalização ao acrescentar as exigências no Código Tributário Nacional (CTN) e, consequentemente, evitar exageros por parte dos agentes fiscalizadores.

    Transparência

    Na visão de Celso Costa, sócio do Machado Meyer Advogados, de forma geral, as fiscalizações não costumam ser claras acerca daquilo que a autoridade fiscal está investigando. Por exemplo, dizem, somente, fiscalização de IRPJ, o que é muito vago e amplo. É claro que com o andamento e os desdobramentos da fiscalização, o contribuinte acaba por descobrir qual é o foco da fiscalização, explicou.

    Para o advogado, o PL permite que o contribuinte tenha conhecimento sobre as condutas das autoridades fiscais em uma autuação. Ele acrescenta que atualmente as atividades de fiscalização ganham, cada vez mais, velocidade e informalidade, fato que, segundo o tributarista, gera mais insegurança aos contribuintes em autuações.

    O PL obriga a existência de um mínimo de formalidade, que visa observar os princípios citados e, por consequência, lembra que, mesmos em tempos acelerados e mais informais, há um limite para tudo, já que os princípios do contraditório e do devido processo legal devem ser, sempre, observados”, concluiu o tributarista.

    Segundo Bruno Teixeira, tributarista do TozziniFreire Advogados, o Fisco brasileiro precisa evoluir na transparência de suas ações. É tudo muito fechado, muito interno, o que não condiz com o princípio republicano”. Uma das reclamações constantes de tributaristas, por exemplo, é a impossibilidade de acesso aos julgamentos realizados nas Delegacias de Julgamento (DRJ), primeira instância do contencioso tributário administrativo. Os julgamentos são fechados, sem a possibilidade de sustentação oral.

    Em muitos casos, o contribuinte só tem ciência de que é alvo de fiscalização pelo Fisco quando a autoridade o procura para requerer esclarecimentos ou documentos. O projeto pode tornar a atividade de fiscalização mais transparente, afirmou Teixeira.

    De acordo com Thiago Barbosa Wanderley, sócio do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, embora a informação acerca do objeto de fiscalização já seja uma realidade na maior parte das fiscalizações federais, quando analisadas as demais esferas, principalmente a municipal, o contribuinte ainda sofre diante da falta de qualquer previsão procedimental.

    Críticas

    Apesar dos elogios por parte dos tributaristas, muitos também criticaram pontos do PL e a falta de algumas exigências que poderiam aumentar a segurança jurídica para os contribuintes durante autuações.

    Segundo Bruno Teixeira, o texto não deixa claro sobre a possibilidade de nulidade do procedimento de fiscalização feito por auditor fiscal que deixe de observar a expedição do termo de início de procedimento fiscal. O PL somente alude à possibilidade de responsabilização do servidor caso ele não disponibilize ao contribuinte, antes do início efetivo do procedimento, a certificação de autenticidade do termo, explicou.

    O tributarista Thiago Barbosa Wanderley criticou ponto semelhante no PL. Para ele, ao determinar que a impossibilidade de certificação tempestiva da autenticidade não impede a realização do procedimento, aparentemente há a retirada da garantia, conferida pela própria lei, que assegura ao contribuinte o acesso à certificação por meio eletrônico para ter segurança de que está sendo alvo de uma operação legítima.

    Já o advogado Celso Costa cita a falta de trechos que tratam sobre o aumento da velocidade e informalidade nas atividades das autoridades fiscais. Ele explica que parte de seus clientes recebe perguntas e solicitações do Fisco por telefone e via e-mail. É preciso ter cuidado nessas situações, pois apesar de aumentarem a produtividade da atividade de fiscalização, elas podem trazer prejuízo ao seu direito de defesa e ao devido processo legal, afirmou. Nessas situações, o advogado diz sempre recomendar que o cliente solicite à fiscalização a formalização das perguntas e solicitações.

    No entanto, percebo nitidamente que o cliente fica constrangido porque teme que esse pedido seja recebido de forma negativa pela autoridade fiscal e, por isso, possa prejudicá-lo no futuro. Acredito que o PL perdeu a oportunidade de demandar às autoridades fiscais a necessidade de formalizar, sempre, as perguntas e solicitações de documentação, analisou o tributarista.




    ALEXANDRE LEORATTI – Repórter em Brasília. Faz parte da equipe de Tributário, com foco na cobertura do Carf, PGFN e Receita Federal. Antes de atuar em Brasília, foi repórter do JOTA em São Paulo. Email: alexandre.leoratti@jota.info
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